— По новому федеральному закону № 423-ФЗ, принятому перед новым годом, бизнес собираются поделить на три категории в зависимости от уровня риска — низкого, среднего и высокого. Компаниям и ИП с высоким риском откажут в переводе средств, выдаче наличных и отключат от интернет-банка. Деньги выдадут только после ликвидации и исключения из ЕГРЮЛ.
Высокий риск означает подозрительные финансовые операции. Закон определяет их так: «Это операции с деньгами или имуществом, предположительно совершаемые в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма».
Особенно настораживают слова «…операции, предположительно совершаемые…». Кому, когда и какая операция с деньгами может показаться подозрительной — нет ответа. Это значит, что судьба бизнеса будет зависеть от трактовки закона, которую выберет судья.
Тут дело даже не в плохих или хороших законах. Одно из важнейших условий для развития предпринимательства — стабильные условия внешней среды. Бизнес должен понимать: так делать можно, так — нельзя, за это последует наказание.
У нас пока все наоборот, и, к сожалению, это уже тренд. За последние пять лет мы не раз в этом убедились.
Примеры с дробями
Очень много оценочных суждений в теме дробления бизнеса — для предпринимателей это серьезный риск. По нашей аудиторской практике, 90% малого и среднего бизнеса представлено несколькими юридическими лицами — ООО и ИП, ООО и два ИП, ООО и ООО.
Когда в хозяйственной деятельности участвуют несколько компаний, принадлежащих одному собственнику, сотрудникам ФНС, подозревающим, что бизнес раздробили искусственно, нужно понять, действуют эти юрлица как единый организм или самостоятельно, несмотря на их взаимозависимость.
Претензии налоговой оправданны, если единственная цель собственника — сократить налоговую нагрузку. В Краснодарском крае и Адыгее было дело, когда женщина создала несколько десятков юрлиц — франчайзи сети KFC. На допросе в ФНС она пояснила, что считает экономически целесообразным работать без НДС, применяя УСН и ЕНВД.
Это — необоснованная налоговая выгода.
Но если деловая цель заключалась в другом и уплата налога в меньшем размере — дополнительный бонус, налоговую выгоду можно считать обоснованной. Верховный суд пояснил: сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и контрагентов — не основание для консолидации их доходов, если каждое юрлицо осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность.
Известно много примеров из практики аптечных сетей, когда собственник делает каждую точку отдельным юридическим лицом со своей фармацевтической лицензией. Если юрлицо одно и, соответственно, лицензия одна, надзорный орган может ее отобрать при нарушениях, допущенных одной из аптек. Если каждая аптека — отдельное юридическое лицо, пострадает только она, остальные точки будут работать.
Налоговики склонны подозревать, что владелец умышленно раздробил бизнес с намерением меньше платить налогов. Если доказательств нет, их претензии — всего лишь оценочные суждения.
Будьте осмотрительнее
Еще одна болевая точка предприятий — так называемые проблемные контрагенты, недоплачивающие, по мнению ФНС, в бюджет. Бывают ситуации, когда ответственность за них суд перекладывает на добросовестного предпринимателя, работавшего с этими фирмами. Например, отказывает ему в вычетах по НДС и учете расходов, уменьшающих налог на прибыль.
Чтобы обосновать свою правоту, налогоплательщик должен сделать три вещи:
- доказать, что сделка была реальной — товар поставлен, работы выполнены, услуги оказаны;
- доказать, что исполнитель — именно то юрлицо, которое указано в документах;
- и наконец, проявить должную степень осмотрительности.
Тут начинаются вопросы.
Что такое должная степень осмотрительности? Однозначно вам никто не ответит. В Налоговом кодексе таких терминов нет. Это — формулировка из Постановления Пленума Высшего арбитражного суда.
Трактовать ее могут по-разному.
В некоторых судебных актах говорится: если руководитель предприятия лично не встречался с директором фирмы-контрагента, а только разговаривал с ним по телефону и вел переписку по электронной почте, то он не проявил должной осмотрительности.
Иногда суд не считает неосмотрительными действия предпринимателя, заключившего договор дистанционным способом. Например, если доля контрагента в общем объеме поставок была незначительной.
Но как определить размер этой доли? Указаний на этот счет нигде нет.
В определении Верховного суда России от 14 мая 2020 года говорится, что должная степень осмотрительности зависит от масштаба сделки. Если объем работ велик, степень осмотрительности должна быть выше, чем при ординарных сделках. При особых требованиях закона к исполнителю (членство в СРО, например) работа с предприятием, не отвечающим этим критериям, свидетельствует о неосмотрительности.
Но и здесь нет закрытого перечня действий, определяющего, как должен поступать предприниматель, если он хочет соблюсти требования закона. Суд всегда может сказать: несмотря на все усилия, вы были недостаточно осмотрительны.
Оспорить такие аргументы очень трудно.
Кто имеет право
Компании, работающие с зарубежными партнерами, часто применяют соглашения об избежании двойного налогообложения (у России с разными странами их более 80). При этом нужно, чтобы иностранная компания подтвердила, во-первых, налоговое резидентство в стране, с которой заключено соглашение (понятная процедура), а во-вторых, фактическое право на доход.
Четкого определения, что именно понимают под фактическим правом на доход, вы не найдете.
Помимо размытых критериев в ст. 7 Налогового кодекса, есть только письма ФНС и судебные решения о случаях, когда фактического права не оказалось, но конкретного перечня действий тоже не существует, и при сделках с иностранной фирмой суд всякий раз руководствуется собственными соображениями. В ноябре прошлого года апелляционный арбитражный суд признал законным решение ФНС России доначислить сети магазинов «Перекресток» около 2,4 миллиарда рублей налогов, пени и штрафа, отменив решение первой инстанции, вынесенное в пользу компании. Претензии связаны с оценкой реструктуризации бизнеса.
Ретейлер говорил, что его цель — сделать более прозрачной и привлекательной для инвесторов сложную структуру владения в группе с участием иностранных компаний. По мнению ФНС, торговая сеть хотела получить необоснованную налоговую выгоду. Впереди, скорее всего, Арбитражный суд Московского округа и Верховный суд. Подобный спор ранее «Перекресток» уже проигрывал ФНС (1,06 млрд руб.), и Верховный суд встал на сторону налоговиков.
Щебень нынче дорог
В прошлом году начался скандал с налогом на добычу полезных ископаемых (НДПИ). Государство решило облагать им не строительный камень из карьера, как раньше, а щебень, который получают дроблением горной породы. Поскольку продукт переработки всегда дороже исходного материала, такой подход заметно увеличил фискальную нагрузку на предприятия.
Добывающие компании, недовольные новой трактовкой закона, пытались доказать, что налоговая заблуждается, но Верховный суд с помощью разной казуистики обосновал расчет НДПИ именно от стоимости щебня. С тех пор вся добывающая промышленность в шоке, поскольку доплачивать приходится миллиарды. Доначисления ФНС уже приводят к возбуждению уголовных дел и банкротству бизнеса, если он не готов платить НДПИ по новым правилам.
И совсем удивительный случай произошел с компанией «Татнефть», считавшей количество нефтяного сырья по официальной инструкции, в которую, с точки зрения налоговой службы, вкралась ошибка. Компании доначислили налоги, она подала иск, но проиграла.
По субъективному мнению суда, «Татнефть» воспользовалась очевидной ошибкой методики, чтобы извлечь выгоду.
Чем это грозит бизнесу
Все эти истории снижают привлекательность инвестиций в российскую экономику, хотя ставки налогов в стране вполне адекватные. Но ситуации с налоговой неопределенностью инвесторы справедливо оценивают как дополнительные высокие риски.
Мы видим, что в последние три года банки фактически подключились к администрированию налоговых платежей и стали под разными соусами блокировать финансовые операции предприятий. Бизнес часто не понимает, почему у него заблокировали счет и что он должен делать в следующий раз.
По прогнозам, в следующем году отношения малых/средних предприятий с банками станут еще сложнее.
27 декабря в Госдуму внесли законопроект по так называемым предварительным обеспечительным мерам. Он предполагает, что обеспечительные меры можно принимать сразу после того, как налоговики вынесут решение о выездной проверке, а также сведения о назначенных выездных проверках разместят на сайте ФНС.
При таком порядке вещей информация о выездной проверке частной фирмы на сайте ФНС станет предостережением для ее контрагентов, которые не хотят дополнительных проблем. Параметр «назначена выездная проверка» банки начнут включать в свои листы стоп-факторов для выдачи кредитов. Ждать осталось недолго — анкеты с вопросом: «Не проводится ли выездная проверка в отношении вашего предприятия?» уже появляются.
Знаете, сколько выездных проверок в России проходит без дополнительных начислений налогов? Примерно 0,4%. Другими словами, если к вам пришла налоговая, то с вероятностью 99,6% вам придется доплачивать налоги.
Оспорить действия налоговиков не так просто.
Практика показывает — в пограничных ситуациях суды обычно принимают сторону налогового органа. По данным Минфина РФ, в пользу налогоплательщиков решается только 12,5% дел. Для сравнения — в 2010 году бизнес выигрывал 60% разбирательств.
Хотя Налоговый кодекс декларирует, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу налогоплательщика, пока это только теория. Практика показывает обратное — судебная система все больше становится фискально-ориентированной.
«Легче не будет — будет прозрачнее», — говорят банкиры. Хотелось бы еще, чтобы правила игры были понятными.
